Inconstitucionalidad. Agua potable - Acceso // Tributos - Facultades del Municipio // Inconstitucionalidad - Declaración
Escrito por SCBA
A propósito de la preocupación del Constituyente reformista de 1994 respecto del medio ambiente y los recursos naturales (al establecer que la Provincia ejerce el dominio eminente sobre los recursos naturales de su territorio, incluyendo al subsuelo..., así como que debe asegurar políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo... (art. 28, Constitución provincial), se sancionó la ley 12.257 conocida como "Código de Aguas". En particular, de la normativa aplicable al agua subterránea (Título IV), se desprende que su uso y aprovechamiento se rige por el Título III "Del uso y aprovechamiento del agua y de los cauces públicos" (art. 82). Respecto de estas últimas, el artículo 25 determina que "Toda persona podrá usar el agua pública a título gratuito y conforme a los reglamentos generales, para satisfacer necesidades domésticas de bebida e higiene, transporte gratuito de personas o cosas, pesca deportiva y esparcimiento sin ingresar en inmueble ajeno. No deberá contaminar el medio ambiente ni perjudicar igual derecho de terceros". Ello permite concluir que en el caso, el Municipio de Berazategui carece de atribuciones para establecer el canon por extracción de agua subterránea, razón por la cual la Ordenanza Fiscal e Impositiva comunal, en tal aspecto, deviene inconstitucional.
CONB Art. 28 ; LEYB 12257 Art. 25 ; LEYB 12257 Art. 82
SCBA, I 2254 S
CARATULA: Seara, Juan Ignacio c/ Municipalidad de Berazategui s/ Inconstitucionalidad
MAG. VOTANTES: Hitters-Pettigiani-Kogan-Genoud
Fallo completo
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de marzo de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación doctores Hitters, Pettigiani, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 2254, "Seara, Juan Ignacio contra Municipalidad de Berazategui. Inconstitucionalidad."
A N T E C E D E N T E S
I. El señor Juan Ignacio Seara, por propio derecho, promueve acción originaria de inconstitucionalidad pretendiendo se declare la inconstitucionalidad del Capítulo XI, art. 26 inc. 2º de la Ordenanza Impositiva vigente en la Municipalidad de Berazategui al tiempo de la interposición de la demanda (11X2000), en tanto establece un "Canon por extracción de agua del subsuelo".
Sostiene que la Constitución provincial ha sujetado esa materia a la regulación provincial y resulta, por tal razón ajena a la potestad tributaria municipal.
Afirma que la norma cuestionada infringe los arts. 10, 28 y 31 de la Constitución local.
Solicita el dictado de una medida cautelar que ordene a la Municipalidad de Berazategui suspenda la aplicación de la disposición cuestionada, hasta el dictado de la sentencia de mérito.
II. Mediante Resolución 1281 de fecha 8XI2000, este Tribunal desestimó el pedido de tutela cautelar, al considerar no acreditados los presupuestos para su otorgamiento.
III. Al contestar la demanda, la Municipalidad de Berazategui solicita su rechazo, sosteniendo la legitimidad de la norma cuestionada.
IV. Agregado el cuaderno de prueba de la accionante y los alegatos de ambas partes, oído el señor Procurador General, la causa ha quedado en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. El accionante pone de manifiesto que resulta propietario de una casa de fin se semana sita en el Club de Campo Abril, partido de Berazategui, autopista La PlataBuenos Aires, kilómetro 30.5, inmueble que manifiesta haber adquirido en 1999.
Refiere que la comuna accionada no cobra ninguna tasa municipal por alumbrado, barrido, limpieza, recolección de residuos, pavimentación, conservación de las calles, etc. a los propietarios del Club de campo Abril porque no presta ningún servicio permanente en dicho predio. Sostiene que todos estos servicios son prestados directamente por la administradora del Club de Campo Abril S.A. y a ella le pagan los propietarios de cada uno de sus lotes.
Relata que el 6X2000 recibió, por primera vez, un aviso de la Municipalidad de Berazategui, que adjunta, en el que "... se pretende que pague antes del día 24 de octubre de 2000 $ 100,10 en concepto de 'canon por extracción de agua del subsuelo', capítulo XI, art. 26, inc. II, de la OIV" por los meses de octubre a diciembre de 2000, es decir a razón de $ 36,70 mensual.
Objeta la notificación, sosteniendo que debió ser practicada en su domicilio real, de conformidad con lo normado por los arts. 89, 90, 100 y ccdtes. del Código Civil, manifestando darse por notificado con el escrito de demanda.
Sostiene, en esencia, que la normativa que pretende aplicar la Municipalidad es inconstitucional e ilegal: i) porque nada de lo que pueda concernir al uso del agua es incumbencia de los municipios (arts. 28, 45 y 195 de la Constitución provincial); ii) porque las aguas que surjan en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños (art. 2637, Código Civil); iii) porque la Ley Orgánica de las Municipalidades 6769/58 no prevé tasa alguna por extracción de agua subterránea (art. 266), razón por la cual se ve afectado su derecho de propiedad.
II. Al contestar la demanda, la Municipalidad de Berazategui sostiene que la Ordenanza Fiscal e Impositiva fue sancionada por el Concejo Deliberante en ejercicio de facultades que le son propias (art. 190 y ccdtes. Constitución provincial; L.O.M.).
Destaca que en oportunidad de disponerse la desafectación de la zona en que se emplazara el complejo, para identificarla como zona R7, y de tal modo permitir el emprendimiento inmobiliario, se estipuló expresamente que los propietarios tendrían a su cargo el pago de las tasas generales que correspondan, refiriéndose en la especie a las tasas comunes por alumbrado, barrido, limpieza y conservación de la vía pública, con lo cual el municipio ve resarcido su ejercicio, efectivo o potencial, del poder de policía que le competen, en cuanto al contralor genérico de la urbanización.
Afirma que para asegurar a la totalidad de los habitantes del territorio de Berazategui un correcto cumplimiento de las normas de urbanidad debe reconocerse facultades para crear los gravámenes necesarios que sustenten tales actividades, sin perjuicio de su efectiva y expresa aplicación. Que la tasa en discusión, como contribución, hace al desempeño integral del municipio, con un sentido comunitario y distributivo.
Pone de manifiesto que la Municipalidad hace controles periódicos en natatorios públicos y mantiene a disposición de todos los habitantes el contralor de potabilización del agua, a través de su laboratorio, especialmente para aquellas zonas aún no alcanzadas por el servicio domiciliario y se abastecen mediante pozos profundos, con lo cual el accionante podría acceder a un servicio efectivo si así lo solicita.
Reconoce que la legislatura provincial dictó la ley 12.257, "Código de Aguas", pero afirma que dicha legislación aún no cuenta con su total puesta en vigencia en razón de unificar la totalidad de los criterios respecto de los recursos hídricos y tratamiento de todo tipo de aguas para cualquier fin, además de no encontrarse en funciones al momento de la contestación 26XII2OOO) la autoridad del agua.
En definitiva, sostiene que las atribuciones de policía a las Municipalidades son de origen constitucional, en razón de lo que establecen los arts. 5 y 123 de la Constitución nacional (autonomía municipal).
III. Al emitir su dictamen el señor Subprocurador General considerando que: i) sólo el Estado provincial posee competencias para controlar y eventualmente cobrar el uso del agua del subsuelo; ii) que lo concerniente a la extracción de aguas subterráneas es materia exclusiva y excluyente de la Autoridad del Agua; iii) que los municipios carecen de poder de policía y de potestades tributarias sobre tal temática, concluye que le asiste razón al accionante.
IV. a) Conforme surge de las postulaciones de las partes, el núcleo duro de la cuestión a dilucidar en autos se circunscribe a determinar la validez supralegal de la ordenanza impositiva de la Municipalidad de Berazategui, en cuanto establece un canon por extracción de agua del subsuelo.
Mientras el accionante entiende que tal tributo contraría su derecho de propiedad (arts. 30 y 31 de la Constitución provincial), además de significar un avance indebido del municipio sobre competencias provinciales (art. 28, segundo párrafo de la Constitución provincial), la comuna accionada considera que la contribución obedece al control que periódicamente realiza sobre natatorios públicos y sobre la potabilización del agua, en ejercicio de la policía que tiene atribuida constitucionalmente (arts. 5 y 123, Constitución nacional; Constitución provincial; Ley Orgánica). Aduna que si bien es cierto que la Provincia ha sancionado el denominado "Código de Aguas" (ley 12.257), dicha norma no se encuentra totalmente vigente atento la falta de funciones de la "autoridad del agua".
b) Me anticipo a señalar que, según mi parecer, la demanda debe prosperar.
1. La problemática sobre el uso, distribución y eventuales potestades sobre la utilización del agua no es un problema nuevo ya que como es sabido se viene meneando desde la antigüedad, especialmente a partir de la civilización romana y también en los pueblos árabes (año 960). Para no ir tan lejos recordemos el histórico aunque actual Tribunal de Aguas de Valencia que aún funciona en ese distrito español a partir del año 1328. Sin perjuicio de lo que antecede y yendo a nuestro ámbito, quiero recordar que como lo he sostenido al votar las causas B. 57.195, "Droguería Suizo Argentina S.A.", sent. del 14VI2000 e I. 2132, "Carrefour Argentina S.A.", sent. del 14-IV-2004, en todo Estado organizado la libertad y la propiedad individual están limitadas en beneficio del bien común. El fundamento de las mismas se halla plasmado en nuestro ordenamiento constitucional en el art. 14 de la Constitución nacional el que, al enumerar los derechos de que gozan todos los habitantes de la Nación agrega "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio". Dicha restricción se concreta a través del llamado "poder de policía", que es, en resumen, la facultad de reglamentar y, por consiguiente, de limitar el ejercicio de los derechos individuales en beneficio de la comunidad.
Así concebido, como función normativa reglamentaria, esta potestad es ejercida dentro de las respectivas atribuciones por los Poderes Legislativo y Ejecutivo y también por las Municipalidades, mediante la sanción de leyes, decretos y ordenanzas respectivamente (conf. causas I. 1018, "Delta Plata", sent. 5VI1979; B. 46.950, "Delco", sent. del 11II1980; I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca", sent. 8VII1997, entre otras).
Así, el "poder de policía" o norma de policía consiste en una medida coactiva con arreglo a derecho de manera de compatibilizar los intereses particulares con los de la comunidad, en tanto la "policía" es la puesta en marcha de tal limitación de derechos o imposición de obligaciones, traducidas en potestades jurídicas que el ordenamiento atribuye al Estado.
2. En este contexto las facultades de los municipios se hallan determinadas no sólo por el constituyente sino también por el legislador, pudiendo serles atribuidas en forma exclusiva o en concurrencia con otros entes territoriales o servicios estatales, como propias o delegadas por el Estado provincial.
Cabe distinguir entonces entre las potestades públicas (la función) y los cometidos o actividades concretas (la materia) que pueden ejercer los gobiernos municipales. La función legislativa (poder jurídico de dictar normas de carácter general y por tanto obligatorias para sus habitantes, como ordenanzas) sólo puede ejercerse respecto de ciertas actividades de interés local y dentro del ámbito de su competencia (conf. Sayagués Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", Montevideo, 1953, 1252; Martins, Daniel, "El Municipio y su Problemática Contemporánea (Facultades y Atribuciones del Gobierno Municipal)", "El Derecho", t. 118, pág. 564).
En efecto, en nuestro derecho público provincial, la Constitución atribuye al régimen municipal "la Administración de los intereses y servicios locales" y luego enumera en forma no taxativa: "ornato y salubridad, beneficencia, asilos de inmigrantes, cárceles locales y la vialidad pública" (arts. 190 y 192, Const. prov.), facultad que implica "dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones" (art. 192 inc. 6º), y "votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo..." (art. 192 inc. 5to.).
Consecuentemente la Ley Orgánica de las Municipalidades, decreto ley 6769/1958, estatuye que la sanción de las ordenanzas deberá responder a los conceptos de ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, cultura, etc. y demás estimaciones encuadradas en su competencia constitucional que coordinen con las atribuciones provinciales y nacionales (art. 25, L.O.M.).
A su vez, contempla como recursos municipales diversos impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas, entre los que cabe apuntar, en lo que aquí interesa, el canon por "... explotación de canteras, extracción de arena, cascajo, pedregullo, sal y demás minerales" (art. 226 inc. 5º, L.O.M.).
3. En ejercicio de tal habilitación normativa la Municipalidad incluyó, entre sus recursos, en el Libro Segundo, Título Undécimo de la Ordenanza fiscal, los "Derechos de explotación de canteras, de extracción de arena, cascajo, pedregullo, sal y otros minerales y canon por extracción de agua del subsuelo" (el resaltado me pertenece), estableciendo en el art. 141 la base imponible (fs. 27). A su turno, en el capítulo undécimo de la ordenanza impositiva estableció los valores del canon por la extracción de agua del subsuelo (fs. 51).
Queda en evidencia el desajuste entre la habilitación normativa provincial y el agregado comunal, en tanto ninguna referencia se hace en la Ley Orgánica Municipal a la extracción del agua del subsuelo.
Al respecto cabe recordar que esta Corte, desde antiguo, ha considerado que las facultades de los municipios bonaerenses en materia tributaria son limitadas, pues de acuerdo a la Constitución local en la que hallan fundamento (arts. 192 inc. 5 y 193 inc. 2), están sujetas, bajo pena de nulidad (art. 195) a los límites de las facultades otorgadas por la legislatura ("Acuerdos y Sentencias", serie 20, t. III, pág. 275; 1957-V519; 1959II756; 1963II146; 1964II63; 1981III618; 1983III511; 1988III355; mi voto en I. 1992, "Aguas Argentinas", sent. del 7III2005).
4. Por lo demás, tal omisión no resulta fruto de un olvido, sino que por el contrario encuentra sustento en el criterio adoptado por el legislador provincial al reglar el recurso hídrico.
En efecto, a propósito de la preocupación del Constituyente reformista de 1994 respecto del medio ambiente y los recursos naturales (al establecer que la Provincia ejerce el dominio eminente sobre los recursos naturales de su territorio, incluyendo el subsuelo ..., así como que debe asegurar políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo ... (art. 28, Constitución provincial), se sancionó la ley 12.257 conocida como "Código de Aguas".
El objeto de esta ley es establecer un régimen de protección, conservación y manejo del recurso hídrico de la Provincia de Buenos Aires (art. 1º), determinando las atribuciones del Poder Ejecutivo (art. 2º) y de la Autoridad del Agua (arts. 3/7).
Entre las funciones de la Autoridad del Agua se encuentra la de supervisar y vigilar todas las actividades y obras relativas al estudio, captación, uso, conservación y evacuación del agua ... pudiendo someter esas actividades a su autorización previa y ordenar la remoción de las obras o cosas ejecutadas en su contravención..." (art. 4 inc. c).
A su turno, quienes aprovechan aguas deben permitir las observaciones y mediciones y suministrar la información y las muestras que la Autoridad del Agua disponga (art. 16).
En particular, de la normativa aplicable al agua subterránea (Título IV), se desprende que su uso y aprovechamiento se rige por el Título III "Del uso y aprovechamiento del agua y de los cauces públicos" (art. 82). Respecto de estas últimas, el artículo 25 determina que "Toda persona podrá usar el agua pública a título gratuito y conforme a los reglamentos generales, para satisfacer necesidades domésticas de bebida e higiene, transporte gratuito de personas o cosas, pesca deportiva y esparcimiento sin ingresar en inmueble ajeno. No deberá contaminar el medio ambiente ni perjudicar igual derecho de terceros (lo remarcado me pertenece).
IV. Las razones hasta aquí expuestas son suficientes para concluir que el municipio de Berazategui carece de atribuciones para establecer un canon por extracción de agua subterránea, razón por la cual la Ordenanza Fiscal e Impositiva comunal, en tal aspecto, deviene inconstitucional (art. 688, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Costas a la vencida (art. 68, C.P.C.C.).
Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan, Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la demanda y se declara la inconstitucionalidad del art. 26 inc. II de la Ordenanza Impositiva de la Municipalidad de Berazategui vigente al 11X2000, en cuanto establece el "Canon por extracción de agua del subsuelo".
Costas a la demandada, en su objetiva condición de vencida (art. 68 del C.P.C. y C.).
Por su actuación profesional en autos regúlanse los honorarios del doctor Juan Ignacio Seara, quien actúa como letrado en causa propia, en la suma de pesos … (arts. 1, 9, 10, 12, 15, 16, 22, 49, 51 y 54 del decreto ley 8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).
Regístrese y notifíquese.